OPPENHEIM LAW_POINT   
KÖZBESZERZÉSI ÖNTISZTÁZÁS - MI A TEENDŐ?
  • Bevezetés
  • A kérelem benyújtásának időpontja
  • Az érdemi vizsgálat – az okozott kár megtérítése
  • Az érdemi vizsgálat – aktív együttműködés
  • Az érdemi vizsgálat – preventív intézkedések
 


Bevezetés
 


A közbeszerzési öntisztázások eddigi gyakorlatát összefoglaló tájékoztatót (2018/236 sz. Elnöki Tájékoztató: Tájékoztató) bocsátott ki a Közbeszerzési Hatóság azzal a céllal, hogy segédletet nyújtson a potenciális kérelmezőknek.

Az öntisztázás a közbeszerzésekről szóló törvény (Kbt.) 188.§-ában szabályozott intézmény, amelynek célja, hogy a közbeszerzési eljárásokban való részvételből valamely korábbi jogsértés miatt kizárt ajánlattevők előtt újra megnyíljon a közbeszerzésekben való értékesítés lehetősége. Ennek érdekében a kizárt ajánlattevőknek három feltétel teljesülésének bemutatásával kell megbízhatóságukat igazolniuk. Jelen írásunkban azt vizsgáljuk, hogy  az Oppenheim Ügyvédi Iroda széles körű öntisztázási gyakorlatában felmerült egyes fontosabb kérdések kapcsán a hatósági iránymutatás milyen válaszokat nyújt.


 
A kérelem benyújtásának időpontja
 

A tájékoztató megerősíti, hivatkozva az Európai Bíróság Vossloh Laeis GmbH ügyben hozott határozatára is, hogy amennyiben a kizárási ok hatóság marasztaló határozatában testesül meg, úgy a kizáró ok nem a határozat tárgyát képező jogsértés megvalósulásával, hanem annak végleges hatósági megállapításával, illetve felülvizsgálat esetén a jogerős ítéletben való megállapításával áll fenn. Nyitva hagy ugyanakkor egy a kizáró okot megalapozó hatósági marasztalás jogerőre emelkedéséhez kapcsolódó problémakört. Ez az esetkör különösen a versenyjogi ügyeket jellemzi, amely ügyekben gyakran állapítja meg a versenyhatóság, hogy a vizsgált magatartások úgynevezett egységes és folyamatos jogsértést valósítottak meg. Ez azt jelenti, hogy az egyenként is jogsértést megvalósító, de egységes cél mentén és azonosnak mondható elkövetési magatartás révén megvalósított megállapodásokat (pl: több közbeszerzési eljárást is magában foglaló, piacfelosztó kartell megállapodás) egységes jogsértésként kezelik, azok kapcsán egységes jogi felelősséget és bírságot állapítanak meg. Amennyiben a marasztalt ajánlattevő csak a jogsértés egyes mozzanatai (egyes közbeszerzési eljárások) kapcsán él jogorvoslattal, úgy az egységesnek mondott jogsértés egyes elemei kapcsán részleges jogerőre emelkedés történik, míg a vitatott mozzanatok (köbeszerzési eljárások) tekintetében a jogerő nem áll be. Az ilyen esetekben nem világos, hogy a közbeszerzésekben való részvétel lehetőségéből kizáró ok már a részleges jogerővel bekövetkezik, vagy az csak az egységes jogsértés megtámadott részei tekintetében született jogerős ítélettel áll be. Szélsőségesen hátrányos értelmezés szerint pedig akár elkülönülő kizárási okot jelenthet a részleges jogerővel érintett jogsértés(rész), illetve a később a bíróság által jogerősen megállapított jogsértés(rész).

E problémakör nyitottsága miatt továbbra is javasoltnak tűnik erre tekintettel készülni fel mind a hatósági határozattal szembeni felülvizsgálatra, mind magára az öntisztázási cselekményre.


 
Az érdemi vizsgálat – az okozott kár megtérítése
 

Örvendetesnek mondható előrelépés a Kbt. által megkövetelt első feltétel teljesítése kapcsán, hogy a Tájékoztató tisztázza, a hatóság első lépésben megvizsgálja, hogy a kizárás alapjául szolgáló ügyben történt-e egyáltalán károkozás. Eddigi gyakorlata szerint ugyanis a hatóság nem fogadta el közvetlenül azokat az elvi érveket, amelyekkel a kérelmező az öntisztázás első feltételének teljesülése kapcsán a kár bekövetkezésének kizártságát támasztották alá (pl: csak veszélyeztetést megvalósító munkabiztonsági előírások megsértése), és rendre hiánypótlást küldött a kérelmezőnek, hogy valamennyi potenciálisan szóba jöhető károsulttól szerezzen be a kárigény hiányára vonatkozó nyilatkozatot. A Tájékoztató most azonban világossá teszi, hogy amennyiben nyilvánvalóan nem történt károkozás, úgy erre vonatkozóan a hatóság a jövőben elfogadja a kérelmező erre irányuló nyilatkozatát is. A nyilvánvalóság fogalma ugyanakkor tisztázatlan marad, így a jövőben sem zárható ki, hogy e kérdés kapcsán esetenként további bizonyítást folytat majd a hatóság.

Miközben az ismert károsultak esetében úgy tűnik, hogy továbbra is a károsultnak a fennálló követelések hiányára vonatkozó nyilatkozata marad az elsődlegesen elfogadott bizonyítási eszköz, az ismeretlen károsultak tekintetében a Tájékozató alapvetően elfogadja a kérelmező által felvázolt cselekvési tervet, mint a kártérítés lehetőségét biztosító megoldást. Ez különösen akkor lehet az alkalmazandó megoldás, ha a kérdéses kizáró ok üzletfelek széles körét érintő magatartásra alapul, így jellemzően a versenyjogi jogsértések köre.  


 
Az érdemi vizsgálat – aktív együttműködés
 

Az öntisztázás második feltétele, azaz a jogsértő magatartás feltárásában való együttműködés kapcsán a Tájékoztató tisztázza az aktív együttműködés körében elvárt magatartást. E kérdéskörben a legfontosabb körülmény, hogy nem elegendő a passzív – azaz a jogszabályok által is megkövetelt együttműködés tanúsítása, hanem szükséges valamiféle aktív hozzájárulás is a körülmények tisztázásához. Az aktív együttműködés kapcsán továbbra sem elvárt a jogsértés elismerésével járó együttműködési forma (versenyjogi jogsértések esetében: engedékenységi kérelem, egyezségi eljárásban való részvétel), bár értelemszerűen ezek minden esetben elegendőek e Kbt. feltétel teljesüléséhez. Mivel a Tájékoztató utal arra, hogy az együttműködésre való utalások megjelennek-e a hatósági jegyzőkönyvekben és határozatban, fontos, hogy az ajánlattevők már az ellenük folytatott eljárások során figyelemmel legyenek erre, lehetőség szerint biztosítva, hogy a törvényi kötelezettségen túlmenő együttműködésként minősülő magatartásuk megfelelően dokumentálásra kerüljön. A jogi képviselő számára is fontos, hogy még védekező stratégi alkalmazása esetén is elérje az együttműködés azt a szintet, ami, a stratégia veszélyeztetése nélkül, de lehetővé teszi a későbbi öntisztázást.


 
Az érdemi vizsgálat – preventív intézkedések
 

 A figyelembe vett intézkedési kör tekintetében jelentős megállapítása a Tájékoztatónak, hogy egyérteműsíti, nem csak a kizárási ok bekövetkezését – azaz a jogerőre emelkedést – követően hozott intézkedések vehetőek figyelembe, hanem minden olyan, a későbbi kizárást kiváltó magatartást követően tett lépés, amely alkalmas a kívánt preventív hatás elérésére. Ez azt jelenti, hogy már a folyamatban lévő hatósági – főként az elhúzódó versenyhatósági – eljárások során tett, így jellemzően az ügyindítást követően rögtön lefolytatott belső vizsgálatok során foganatosított intézkedéseket is figyelembe veszi az öntisztázási kérelmet elbíráló hatóság. Nem szükséges ezért a személyi és szervezeti intézkedések időbeli elcsúsztatása, vagy megismétlése az esetleg csak évekkel később esedékes öntisztázásra tekintettel.